PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 280, DE 2016

Define os crimes de abuso de autoridade e dá outras providências.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

CAPÍTULO I

Disposições Gerais

Art. 1º Esta lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por membro de Poder ou agente da Administração Pública, servidor público ou não, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que, no exercício de suas funções, ou a pretexto de exercê-las, abusa do poder que lhe foi conferido.

CAPÍTULO II

Dos Sujeitos do Crime

Art. 2º São sujeitos ativos dos crimes previstos nesta lei:

I – agentes da Administração Pública, servidores públicos ou a eles equiparados;

II – membros do Poder Legislativo;

III – membros do Poder Judiciário;

IV – membros do Ministério Público.

V – membros dos Tribunais de Contas.

CAPÍTULO III

Da Ação Penal

Art. 3° Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça.

§ 1° No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

§ 2° O direito de representação poderá ser exercido pessoalmente, ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração ou através de petição, escrita ou oral, dirigida ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

§ 3° A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

§ 4º O ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de representação, se não o exercer no prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime.

§ 5° Será admitida ação privada subsidiária, a ser exercida se a ação pública não for intentada pelo Ministério Público no prazo de 15 (quinze) dias, contado do recebimento do inquérito ou, tendo dispensado este, do recebimento da representação do ofendido. Se houver devolução do inquérito à autoridade policial, contar-se-á da data em que o Ministério Público receber novamente os autos.

§ 6° A ação privada subsidiária será exercida no prazo de seis meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia. § 7° A ação penal será publica incondicionada se a prática do crime implicar pluralidade de vítimas ou se, por razões objetivamente fundamentadas, houver risco à vida, à integridade física ou situação funcional de ofendido que queira representar contra autores do crime.

CAPÍTULO IV

Dos Efeitos da Condenação e das Penas Restritivas de Direitos

Seção I

Dos Efeitos da Condenação

Art. 4° São efeitos da condenação:

I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, fixando o Juiz na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;

II – a perda do cargo, mandato ou função pública.

Parágrafo único. A perda do cargo, mandato ou função, deverá ser declarada motivadamente na sentença e independerá da pena aplicada, ficando, contudo, condicionada à ocorrência de reincidência.

Seção II

Das Penas Restritivas de Direito

Art. 5° Para os crimes previstos nesta lei, são admitidas as seguintes penas restritivas de direitos:

I – prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

II – suspensão do exercício do cargo, função ou mandato pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com perda dos vencimentos e vantagens;

III – proibição de exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) anos.

CAPÍTULO V

Das Sanções de Natureza Civil e Administrativa

Art. 6° A responsabilização das pessoas referidas no art. 2°, pelos crimes previstos nesta Lei, não os isenta das sanções de natureza civil e administrativa porventura cabíveis em decorrência dos mesmos fatos.

Parágrafo único. A autoridade policial, o representante do Ministério Público ou outras autoridades ou servidores, quando formalizarem a representação do ofendido, ou o Ministro da Justiça, quando apresentar a requisição, deverão comunicar o fato considerado ilícito ao Conselho Nacional de Justiça, se for o caso, e à autoridade judicial ou administrativa competentes para apuração das faltas funcionais.

Art. 7° A responsabilidade civil e administrativa é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Art. 8° Faz coisa julgada no cível e no âmbito administrativo-disciplinar a Sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

CAPÍTULO VI

Dos Crimes e das Penas

Art. 9° Ordenar ou executar captura, detenção ou prisão fora das hipóteses legais

ou sem suas formalidades:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I – recolhe ilegalmente alguém a carceragem policial, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança;

II – deixa de conceder ao preso liberdade provisória, com ou sem fiança, quando assim admitir a lei e estiverem inequivocamente presentes seus requisitos, segundo reconhecido expressamente pelo tribunal que apreciou o recurso interposto ou o habeas corpus interposto contra o indeferimento do pedido de liberdade provisória;

III – efetua ou cumpre diligência policial autorizada judicialmente, em desacordo com esta ou com as formalidades legais.

Art. 10. Deixar de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no

prazo legal;

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I – deixa de comunicar imediatamente a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou;

II – deixa de comunicar imediatamente a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra, à sua família ou à pessoa por ele indicada;

III – deixa de entregar ao preso, dentro em 24h (vinte e quatro horas), a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas;

IV – prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária ou preventiva, ou de medida de segurança, deixando de executar, no próprio dia em que expedido o respectivo alvará, salvo se pelo adiantado da hora não for possível, sem risco à segurança do estabelecimento prisional, devidamente certificada pela autoridade competente, ou esgotado o prazo judicial ou legal, a soltura do preso;

V – deixa de relaxar prisão em flagrante formal ou materialmente ilegal que lhe tenha sido comunicada, reconhecido expressamente pelo tribunal que apreciou o recurso ou o habeas corpus interposto contra o não relaxamento da prisão;

VI – deixa de informar ao preso, no ato da prisão, seu direito de ter advogado, com ele falar pessoalmente, bem como o de ficar calado.

Art. 11. Constranger o preso ou detento, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe ter reduzido, por qualquer meio, a capacidade de resistência ilegais:

I – exibir-se, ou ter seu corpo ou parte dele exibido, à curiosidade pública;

II – submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;

III – produzir prova contra si mesmo, ou contra terceiro, fora dos casos de tortura.

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência.

Art. 12. Ofender a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem de pessoa indiciada em inquérito policial, autuada em flagrante delito, presa provisória ou preventivamente, seja ela acusada, vítima ou testemunha de infração penal, constrangendo-a a participar de ato de divulgação de informações aos meios de comunicação social ou serem fotografadas ou filmadas com essa finalidade.

Pena – detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência.

Art. 13. Constranger alguém, sob ameaça de prisão ilegal, a depor sobre fatos que possam incriminá-lo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrofo único. Incorre nas mesmas penas quem constrange a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo.

Art. 14. Deixar de identificar-se ao preso, por ocasião de sua captura, ou quando

deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão, ou identificar-se falsamente:

Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas quem:

I – como responsável pelo interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal, deixa de se identificar ao preso;

II – atribui-se, sob as mesmas circunstâncias do inciso anterior, falsa identidade.

Art. 15. Submeter o preso ao uso de algemas, ou de qualquer outro objeto que lhe tolha a locomoção, quando ele não oferecer resistência à prisão, nem existir receio objetivamente fundado de fuga ou de perigo à integridade física dele própria ou de terceiro:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 16. Submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 17. Impedir ou retardar injustificadamente o envio de pleito de preso à autoridade judiciária competente para o conhecimento da legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas o magistrado que, ciente do impedimento ou da demora, deixa de tomar as providências tendentes a saná-los, ou, não sendo competente para decidir sobre a prisão, deixa de enviar o pedido à autoridade judiciária que o seja.

Art. 18. Impedir, sem justa causa, que o preso se entreviste com seu advogado:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de se comunicar com seu advogado durante audiência judicial, depoimento ou diligência em procedimento investigatório.

Art. 19. Constranger preso com o intuito de obter vantagem:

Pena – detenção, de 1 (um) ano a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 20. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela, ou num espaço de confinamento congênere:

Pena – detenção, de 1 (um) ano a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem mantém, na mesma cela, criança ou adolescente junto com maiores de idade ou em ambientes inadequados, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Art. 21. Invadir ou adentrar, clandestina, astuciosamente ou à revelia da vontade de quem  de direito, o imóvel alheio ou suas dependências, assim como nele permanecer nas mesmas condições, sem autorização judicial e fora das condições estabelecidas em lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ lº Incorre nas mesmas penas quem, sob as mesmas circunstâncias do caput:

I – coage alguém, moral ou fisicamente, a franquear-lhe o acesso a sua casa ou dependências;

II – executa mandado de busca e apreensão em casa alheia ou suas dependências, com autorização judicial, mas de forma vexatória para o investigado, ou extrapola os limites do mandado.

§ 2º Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências a qualquer hora do dia ou da noite, quando alguma infração penal estiver sendo ali praticada ou na iminência de o ser.

Art. 22. Promover interceptação telefônica, de fluxo de comunicação informática e telemática, ou escuta ambiental, sem autorização judicial ou fora das demais condições, critérios e prazos fixados no mandado judicial, bem assim atingindo a situação de terceiros não incluídos no processo judicial ou inquérito:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – promove, a quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico sem autorização judicial ou manifestamente fora das hipóteses admitidas em lei;

II – acessa ou permite a terceiros o acesso a dados e informações protegidos por sigilo bancário, fiscal ou telefônico, à falta de motivação funcional ou movida por motivação política ou pessoal, ainda que tenha competência para tanto;

III – dá publicidade, antes de instaurada a ação penal, a relatórios, documentos ou papéis obtidos como resultado de interceptação telefônica, de fluxo comunicação informática e telemática, de escuta ambiental ou de quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico regularmente autorizados.

Art. 23. Praticar ou mandar praticar violência física ou moral contra pessoa, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la:

Pena – detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência.

Art. 24. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I – pratica a conduta com o intuito de se eximir de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência;

II – constrange, sob violência ou grave ameaça, o funcionário de instituição hospitalar, pública ou particular, a admitir para tratamento pessoa cujo óbito tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou momento de crime, prejudicando sua apuração;

III – retarda ou omite socorro a pessoa ferida em razão de sua atuação;

IV – pratica a conduta no intuito de omitir dados ou informações, assim como com o de divulgar dados ou informações incompletas, para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo.

Art. 25. Proceder à obtenção de provas, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meios ilícitos ou delas fazer uso, em desfavor do investigado ou fiscalizado, tendo conhecimento de sua origem ilícita.

Pena – detenção, de 1 (hum) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 26. Induzir ou instigar alguém a praticar infração penal com o fim de capturá-lo em flagrante delito:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (anos) anos, e multa.

§ lº Se a vítima é capturada em flagrante delito, a pena é de detenção de l (um) a 4 (quatro) anos e multa.

§ 2 O dispositivo previsto neste artigo não se aplica as situações de flagrante esperado ou flagrante retardado, prorrogado ou diferido.

Art 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa em desfavor de alguém pela simples manifestação artística, de pensamento, de convicção política ou filosófica, bem como de crença, culto ou religião, na ausência de qualquer indício da prática de algum crime:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 28. Reproduzir ou inserir, ilegalmente ou se autorização judicial, nos autos de investigação ou processo criminal, diálogo do investigado com pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar sigilo, ou qualquer outra forma de comunicação entre ambos, sobre fatos que constituam objeto da investigação:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesses de investigado.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, com a mesma finalidade, omitir informação sobre fato juridicamente relevante e não sigiloso.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa, sem justa causa fundamentada:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Há justa causa quando houver lastro probatório mínimo e firme, indicativo da autoria e da materialidade da infração penal, civil ou administrativa.

Art. 31. Exceder o prazo fixado em lei ou norma infra legal para a conclusão de procedimento de investigação ou fiscalização, exceto nas investigações criminais ou inquéritos policiais nos quais haja prévia autorização judicial.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem, quando inexistir prazo para execução ou conclusão do procedimento, o fizer de forma abusiva, em prejuízo do investigado ou fiscalizado.

Art. 32. Negar, sem justa causa, ao defensor acesso aos autos de investigação preliminar, termo circunstanciado, inquérito ou qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, ou obtenção de cópias, ressalvadas as diligências cujo sigilo seja imprescindível:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem decreta arbitrariamente sigilo nos autos.

Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expressa fundamentação legal:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 34. Cobrar tributo ou multa, sem observância do devido processo legal:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem exige tributo, inclusive contribuição social, que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza.

Art. 35. Deixar de corrigir, de ofício, erro que sabe existir em processo ou procedimento, quando provocado e tendo competência para fazê-lo.

Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, e multa.

Art. 36. Deixar de determinar a instauração de procedimento investigatório para apurar a prática de crimes previstos nesta Lei quando tiver conhecimento e competência para fazê-lo.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 37. Coibir, dificultar ou, por qualquer meio, impedir a reunião, associação ou agrupamento pacífico de pessoas para fim legitimo:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Art. 38. Exceder-se o agente público, sem justa causa, no cumprimento de ordem legal; de mandado de prisão ou de mandado de busca e apreensão, com ou sem violência.

Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência.

CAPÍTULO VII

Do Procedimento

Art. 39. Aplicam-se ao processo e ao julgamento dos delitos previstos nesta lei as disposições do Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código de Processo Penal.

Parágrafo único. A propositura da ação penal não impede a instauração da ação civil de reparação e do processo administrativo disciplinar, nem suspende o andamento destes, se já tiverem sido instaurados.

CAPÍTULO VIII

Das Disposições Finais

Art. 40. Para os fins desta lei:

I – a expressão “preso” designa toda pessoa sob custódia de qualquer agente ou servidor lotado nos estabelecimentos do sistema prisional, seja por ocasião de sua prisão, seja durante a restrição provisória de sua liberdade, seja ao longo da execução de pena privativa de liberdade, ou de medida de segurança.

II – os atos administrativos incluem os de natureza fazendária.

Art. 41. A Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo 244-B:

“Art.244-B. Para os crimes previstos nesta lei, praticados por servidores públicos com abuso de autoridade, o efeito da condenação previsto no artigo 92, inciso I, do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), somente incidirá em caso de reincidência.

Parágrafo único. A perda do cargo, mandato ou função, neste caso, independerá da pena aplicada pelo crime gerador da reincidência”.

Art. 42. O artigo 10 da Lei no 9.296, de 24 de julho de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

”Art.10. Constitui crime promover interceptação telefônica, de fluxo de comunicação informática e telemática, ou escuta ambiental, sem autorização judicial:

Pena- detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – promove quebra de sigilo bancário, de dados, fiscal, telefônico ou financeiro sem autorização judicial ou fora das hipóteses em que a lei permitir;

II – dá publicidade, antes de instaurada a ação penal, a relatórios, documentos ou papéis obtidos com resultado de interceptação telefônica, de fluxo comunicação informática e telemática, de escuta ambiental, de quebra de sigilo bancário, fiscal, telefônico ou financeiro regularmente autorizados.

§ 2º Se o crime for praticado por agente de Poder ou agente da Administração Pública, servidor público ou não, que, no exercício de suas funções, ou a pretexto de exercê-las, atua com abuso de autoridade, este sujeitar-se-á ao regime de sanções previstas em lei especifica”.

Art. 43. O artigo 2° da Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2° (…).

§ 1º (..).

§ 2º (…).

§ 3º (…).

§ 4º (..).

§ 4°-A. O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária estabelecido no art. 2º, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado.

§ 5º (…).

§ 6º (..).

§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia deverá, independente de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva.

§ 8° Para o cômputo do prazo de prisão temporária, inclui-se o dia do cumprimento do mandado de prisão “.

Art. 44. Revogam-se o § 2° do artigo 150, o § 1 o do art. 316 e os artigos 322, 350, seu parágrafo único e incisos, do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) e a Lei no 4.898, de 9 de dezembro de 1965.

Art. 45. Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

A Lei n° 4.898, de 9 de dezembro de 1965, relativa ao abuso de autoridade, está defasada. Precisa ser repensada, em especial para melhor proteger os direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição de 1988 (mais rica no particular do que a Constituição de 1946, vigente quando da promulgação da Lei no 4.898, de 1965), bem assim para que se possam tomar efetivas as sanções destinadas a coibir e punir o abuso de autoridade.

Assim, o projeto de lei ora apresentado define como crimes de abuso de autoridade diversas condutas que têm o condão de atingir, impedindo, embaraçando ou prejudicando o gozo dos direitos e garantias fundamentais. O projeto o faz com esmero e com isso há evidente ganho de minúcia e rigor, o que vem a favor de uma tipificação mais exata de condutas, o que é essencial à boa técnica de elaboração de tipos penais.

O projeto também atualiza os crimes de abuso de autoridade em situações específicas, mormente para coibir e punir condutas que escapem ao Estado de Democrático de Direito, ao pluralismo e à dignidade da pessoa humana. Quanto aos aspectos processuais da matéria, vale ressaltar que a ação penal nos casos dos crimes ora tipificados é pública condicionada à representação do ofendido, sendo que, em caso do não ajuizamento da ação no prazo devido pela autoridade competente, conceder-se-á prazo para que o ofendido possa ajuizar a ação penal privada, subsidiária da pública. Além disso, ressalva-se a possibilidade de o ofendido buscar as devidas reparações também nas esferas cível e administrativa. Vale destacar que o projeto também se preocupa em redimensionar as multas e outras penas cominadas para que venham a se tomar efetivas, ou seja, para que verdadeiramente concorram para coibir o abuso de autoridade ou para punir melhor aqueles que venham a constranger, com abuso de autoridade, o seu semelhante.

É preciso acabar – de parte a parte – com a cultura do “você sabe com quem está falando?” Uma disciplina como a que consta do projeto não se assimila de uma hora para outra. Ao contrário. Veja-se: tão-só a sua premência já aponta para estágio ainda discreto de civilidade. É preciso mudar a cultura. Para tanto, nos primeiros passos, uma legislação de escopo pedagógico é imprescindível, ainda que – insista-se- a sua necessidade deponha menos a favor do grau de civilidade da sociedade do que se poderia desejar.

Por fim, deve-se salientar que o projeto acima é fruto de um processo

de convergência alcançado por meio de diálogos intensos e profícuos entre os três Poderes constituídos no Brasil. Houve relevante participação e colaboração por parte do Comitê Gestor do H Pacto Republicano, com efetiva colaboração do Judiciário. O Executivo foi ouvido em diversas oportunidades por intermédio do Ministério da Justiça, de forma que o presente texto é objeto de um consenso inicial importante, chegando maduro à deliberação derradeira do Parlamento.

Essas as razões que justificam a aprovação do presente projeto.

Sala das Sessões,

Senador RENAN CALHEIROS

PLS Abuso de Autoridade no DIREITO COMPARADO

ABUSO DE AUTORIDADE – TÓPICOS

O abuso de autoridade é ato ilícito, repreendido nas esferas penal, civil e administrativa, por meio do qual um agente público ou pessoa investida em função pública, valendo-se desta posição, atua dolosamente em excesso de poder ou desvio de finalidade e, desse modo, atenta contra os direitos subjetivos de outrem.

Um aspecto importante que distingue o abuso de autoridade de outros crimes praticados por funcionários públicos (lato sensu) é justamente o bem jurídico violado.

Enquanto nos crimes praticados contra a Administração ou contra a Administração da Justiça o bem jurídico protegido, em geral, é a tutela dos interesses do Estado, nos crimes de abuso de autoridade o bem jurídico é constituído pelos direitos fundamentais dos cidadãos afetados.

Com efeito, agregada à noção de proibição do abuso de autoridade está a proteção da liberdade, da integridade física e psicológica e de outros direitos fundamentais dos cidadãos que se encontram em uma relação particular de sujeição diante do Poder Público.

Assim, enquanto certos delitos (que, sem embargo, também decorrem de prática de atos abusivos por agentes públicos, de modo genérico) como a corrupção ou o peculato estão voltados à proteção do patrimônio estatal, os crimes referidos na lei do abuso de autoridade voltam-se especialmente contra os excessos da atuação estatal face ao cidadão.

Daí a sua importância: a prevenção aos abusos de autoridade constitui um dever essencial do Poder Público em vista da garantia da máxima efetividade dos direitos fundamentais, especialmente em países, como o Brasil, em que a tradição de respeito aos direitos fundamentais ainda não está solidamente firmada na tradição da comunidade política.

A relação de sujeição entre cidadão e Estado se exibe com maior força – e, portanto, desperta as maiores cautelas – no direito sancionatório e, em particular, no direito penal.

Por essa razão, não faria nenhum sentido a existência de uma lei que instituísse um regime próprio de punição ao abuso de autoridade e que, no entanto, não buscasse coibir os excessos e desvios de atuação que ocorressem no âmbito da persecução penal, inclusive aqueles praticados por magistrados judiciais e por membros do Ministério Público.

A responsabilidade de agentes públicos por crimes cometidos no exercício da função é comum no direito comparado. Com efeito, poucos ordenamentos jurídicos estrangeiros estabelecem imunidades criminais a agentes públicos, ressalvada a costumeira imunidade diplomática. Quando o fazem, em geral, reservam-na aos chefes de Estado.

Veja-se, a seguir, o regime de responsabilidade em alguns países.

Nos Estados Unidos, o Código Criminal (US Code, n. 18) prevê crimes de oficiais públicos federais em geral. Especificamente quanto ao abuso, há uma figura típica prevista no §242, relativo à privação de direitos de cidadãos, que pode ser referida ao abuso de autoridade. O delito ali definido tem aplicabilidade inclusive a magistrados (como, por exemplo, no caso United States v. Roberto C. Nalley, em que um juiz foi condenado por determinar uso imoderado de força contra uma parte durante uma audiência judicial, mediante aplicação de choque elétrico).

A responsabilidade disciplinar dos juízes é prevista de acordo com a lei estadual, no caso dos juízes estaduais. Os juízes federais americanos somente podem ser removidos do ofício (demitidos) pela via do impeachment, sempre perante o Congresso, independentemente da instância de atuação do magistrado, em consequência da ausência de previsão legal de outras formas de demissão.

Com relação aos membros do Ministério Público, a situação é bastante diversa. Os U.S Attorneys (responsáveis pela atividade de persecução penal federal e de defesa da União, similar ao Ministério Público Federal do Brasil pré-1988) são nomeados para um mandato de quatro anos, mas servem ad nutum do Presidente. Desse modo, a sua dispensa pode se dar independentemente da prévia comprovação de prática de atos ilegais – bastando ao Presidente expedir o ato competente. No entanto, esses membros do Ministério Público também se sujeitam a condenação por impeachment perante o Congresso. Nos EUA, porém, tanto procuradores quanto juízes são civilmente imunes em relação aos atos de ofício¹.

Estas imunidades, no entanto, não alcançam a esfera criminal, nem a esfera de responsabilidade disciplinar.

Em Portugal, há previsão para a responsabilidade de agentes públicos pelo abuso de autoridade. O Código Penal Português, tem uma seção destinada ao

__________________________

¹ Em Imbler v. Pachtman, 424 U.S. 409 (1976), a Suprema Corte afirmou imunidade absoluta, no campo civil, dos promotores e procuradores, mesmo em face de acusação de atuação maliciosa. No caso concreto, o promotor Pachtman foi acusado de esconder evidências que beneficiariam a defesa. O caso não foi conhecido no mérito, devido ao reconhecimento da referida imunidade do Ministério Público. Esta imunidade, no entanto, não alcança a esfera criminal, nem a esfera de responsabilidade disciplinar. Já em MIRELES v. WACO, 502 U.S. 9 (1991), a Suprema Corte reafirmou a imunidade absoluta, no campo civil, de juízes – desde que estivessem atuando no ofício judicial no momento da conduta impugnada.

abuso de autoridade dentro do capítulo que trata dos crimes cometidos no exercício de funções públicas.

Esta seção contém algumas hipóteses nominadas de abuso, e, ainda, uma hipótese genérica de abuso de poder, prevista no art. 382, como tipo subsidiário: “O funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, e punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”

 O Código Penal Português, ao optar pela formulação genérica, substituiu a antiga codificação que, de forma mais próxima à do Brasil, previa diversas condutas específicas de abusos de autoridade contra particulares, como ‘prisão ilegal’, ‘rigor ilegítimo para os presos’, etc.

Contudo, diversas previsões esparsas de modalidades de abuso de poder de funcionários públicos ainda estão previstas na legislação lusitana, definidas em delitos gerais como qualificadoras ou causas de aumento de pena.

De forma semelhante, o Código Penal Espanhol prevê tipos genéricos de abuso de autoridade, sob o nomen iuris ‘prevaricación’, para os atos de funcionários públicos (art. 404) e de juízes (arts. 446 e 447).

A previsão do Código espanhol é uma das mais severas em relação à magistratura, na medida em que adota um tipo aberto de crime doloso, sob a fórmula de prolatar, com conhecimento, “sentença injusta”. Leia-se:

El Juez, o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta sera castigado:

1º Com la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo em causa criminal por delito y la sentencia no hubiera lhegado a ejecutarse, y com la misma pena em su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se há ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por tempo de 10 a veinte años.

2º Com la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tempo de seis a 10 años, si se tratara de uma sentencia injusta contra el reo dictada em processo por falta.

 

Importa destacar que o Código Espanhol foi elaborado em 1995, já na plenitude do regime democrático na Espanha, e substancialmente modificado em 2010. Desse modo, a abrangência do tipo aberto em relação à prevaricação judicial seguramente não deve ser atribuída ao autoritarismo de regimes anteriores.

O Código Penal Francês, por sua vez, consagra uma longa seção à punição de condutas de abuso de autoridade de agentes públicos contra particulares, dos arts. 432-4 a 432-9. Ali estão narrados e tipificados os delitos de prática ou ordem de ato atentatório à liberdade individual, de abstenção de determinar a cessação de ato atentatório à liberdade individual, de prolongamento indevido de prisão, bem assim estão vedados atos que atentem contra a inviolabilidade do domicílio, contra a atividade econômica lícita, contra o sigilo de correspondência.

O Código Penal Alemão, em sua seção Trigésima, traz diversas disposições de repressão a formas de abuso de autoridade. Na Lei tedesca, surge de forma destacada a tipificação dos delitos de violência na obtenção de declaração (forma de tortura), bem como dos crimes de persecução penal injusta e de execução penal injusta, quando o agente público se dirige em face de quem sabe inocente (§§ 343-345), e que podem ter por destinatários tanto membros do Ministério Público quanto magistrados judiciais.

Essa breve revisão da legislação penal comparada em matéria de abuso de autoridade permite entrever alguns aspectos relevantes.

Primeiramente, o regime de responsabilização criminal de agentes públicos por atos cometidos contra o interesse dos cidadãos, valendo-se do cargo, pode se dar tanto por meio de tipos sintéticos e abertos (o denominado abuso de poder inominado), em geral subsidiários de previsões específicas, quando pode ser veiculado por meio de uma série de delitos específicos e mais cerrados (caso da legislação brasileira sobre o abuso de autoridade).

Em segundo lugar, importa ressaltar que o processamento e a condenação administrativa e criminal de agentes públicos, inclusive de magistrados e de procuradores, que atuam dolosamente em abuso de seu ofício e em prejuízo do cidadão é a regra nas democracias ocidentais. São raros os casos de imunidade judicial ou ministerial à responsabilização judicial, especialmente nos campos pena e administrativo.

Assim, a tese de que os atos de ofício (como as sentenças judiciais ou a atividade de persecução penal levada a efeito pelo Ministério Público) não podem ser submetidos à investigação e processamento judicial em caso de abuso não parece encontrar ressonância na legislação dos países que mais influenciam a comunidade jurídica brasileira.

Por outro lado, alguns dos países examinados, e em especial a legislação espanhola referida, consagram tipos significativamente mais abertos do que os que, nesse momento, são propostos no Projeto de Lei do Senado nº 280, de 2016, que, vale lembrar, é produto do 2º Pacto Republicano redigido por Comissão composta por representantes dos Três Poderes.

Não tem procedência o receio veiculado por associações de classe de magistrados e de membros do Ministério Público no sentido de que a nova lei de abuso de autoridade, uma vez aprovada no Brasil, poderia servir de instrumento de retaliação ou perseguição política de agentes envolvidos na persecução penal.

Registre-se que a proposta mantém a competência exclusivamente judicial para a apuração destes delitos, no que tange à responsabilização de natureza penal. Assim, somente pelo acórdão de um colegiado de juízes integrantes de um tribunal (haja vista a prerrogativa de foro consagrada a estas categorias profissionais) é que um magistrado ou membro do MP poderia ser condenado por tias delitos.

Por outro lado, o regime de imunidade formal dos membros do Ministério Público, especialmente dos ramos do Ministério Público da União, é de tal monta protetivo que somente com prévia autorização do Procurador-Geral da República (por meio de ato de designação previsto em lei) é que sequer poderá ser investigado um procurador do MPU (art. 18, parágrafo único, da Lei Complementar 75/93).

Reitere-se o fato de que não se está a tratar de comunicação para prisão ou possibilidade de suspensão em fase processual (como é deferido às Casas Parlamentares). No caso do MPU, a vontade do chefe da carreira é determinante para que sequer prossigam meras investigações iniciais contra qualquer de seus integrantes.

Dessa forma, é ilusório supor que o projeto de lei que trata de abuso de autoridade – aliás, alinhado e compatível com o que está sendo produzido em diversos outros países – possa por em risco a atividade de juízes ou de procuradores, que já são dotados de diversas garantias que asseguram a sua independência e segurança profissional, mas que não podem estar em um regime de irresponsabilidade, incompatível com a Constituição da República, que não se compraz com imunidades absolutas.