NOTA TÉCNICA
DAS RESPONSABILIDADES CIVIS DOS CONTROLADORES INCIDENTES SOBRE AS EMPRESAS ENVOLVIDAS NAS IRREGULARIDADES INVESTIGADAS PELA OPERAÇÃO LAVA JATO.
Hipólito Gadelha Remígio
Inicialmente é necessário distinguir algumas situações específicas que impõem diferentes respostas à questão da responsabilidade de controladores sobre os prejuízos decorrentes das irregularidades apontadas pela operação “lava jato”.
Os critérios que geram as distintas as respostas são fundamentalmente três: (i) a empresa é uma sociedade por ações ou uma limitada? (ii) o prejuízo foi causado contra o Poder Público ou contra os acionistas não controladores? (iii) a empresa é administrada pelos próprios controladores? (iv) se não, qual o nível de ingerência do controlador nas decisões da empresa?
Dependendo das hipóteses acima, haverá diferentes respostas como se passa a expor.
Da natureza jurídica da entidade causadora dos danos – normas incidentes
No caso das sociedades por ações, disciplinam a matéria os artigos 116 e 117 da Lei nº 6.404/76. O primeiro deles não apenas define o acionista controlador, mas já determina, no parágrafo único, seus “deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. [grifamos]
Já o art. 117 elenca objetivamente a responsabilidade do acionista controlador, assim definidas, no que tange à matéria:
Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.
§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:
a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;
(…)
c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;
d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;
e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral;
(…)
§ 2º No caso da alínea e do § 1º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador.
§ 3º O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo. [grifamos]
No que toca às sociedades limitadas, o Código Civil determina que
Seção I
Do Contrato Social
Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador.
Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
CAPÍTULO IV
Da Sociedade Limitada
Seção I
Disposições Preliminares
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
Seção V
Das Deliberações dos Sócios
Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato:
I – a aprovação das contas da administração;
II – a designação dos administradores, quando feita em ato separado;
III – a destituição dos administradores;
Art. 1.078 …
§ 3o A aprovação, sem reserva, do balanço patrimonial e do de resultado econômico, salvo erro, dolo ou simulação, exonera de responsabilidade os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal.
Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.
Assim, no caso das sociedades por responsabilidade limitada, seja no próprio contrato social, seja em documento à parte, os administradores são designados pelos sócios, à luz do art. 171, fato que os torna solidariamente responsáveis junto com a administração.
Da responsabilidade objetiva da União
À primeira vista, parece, ainda, aplicável, à União, o princípio da responsabilidade objetiva previsto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que reza:
§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Consoante esse dispositivo, a responsabilidade da União em face de dano causado a terceiro decorreria objetivamente da ocorrência do dano conjugada com a origem pública do agente causador, independentemente de culpa do Poder Público.
É discutível se as sociedades de economia mista não prestadoras de serviços públicos estariam ou não inseridas nesse contexto, uma vez que o texto é claro em limitar sua esfera de atuação às “pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos”.
Especificamente, a Petrobrás não se enquadra em nenhuma das duas definições.
A responsabilidade objetiva de sociedades de economia mista tem sido objeto de uma jurisprudência oscilante.
A tendência parece ser de admitir que as SEM submetam-se ao princípio, todavia, os exemplos tratados pelo STJ têm apontado nesse sentido para empresas prestadoras de serviços.
É o caso do setor financeiro, objeto do REsp 1093819/TO, em que aquela Corte entendeu pela responsabilidade objetiva de uma instituição financeira pública que se tomou a iniciativa de aplicar recursos de um correntista em um fundo gerido pelo Banco Santos. Quanto da intervenção para liquidação desse Banco, o STJ reconheceu o direito contra a SEM pública, com base na aplicação do princípio da responsabilidade objetiva, consoante excerto abaixo:
7. No caso sob análise, verifica-se que tanto o magistrado de primeiro grau quanto o Tribunal concluíram categoricamente pela responsabilidade objetiva do recorrente e pelo consequente dever de restituição do capital depositado pelo recorrido em sua conta corrente, haja vista ter aquela instituição financeira transferido ao Banco Santos a gestão do fundo de investimento Basa Seleto sem informar ao correntista, ocasionando-lhe a perda do referido numerário. Dessarte, tendo-se sagrado vencedor na instância ordinária e ante o entendimento desta Corte Superior no mesmo sentido, ressoa estreme de dúvidas a desnecessidade da prestação de caução.
Em sentido semelhante, na QO QO no REsp 287599/TO, o STJ reconheceu que, em regra, as SEM se submetem ao princípio da responsabilidade objetiva, se “executando serviço público concedido”, in verbis:
1. A sociedade de economia mista, sob o talhe de contrato administrativo, executando serviço público concedido, apesar de submeter-se ao princípio da responsabilidade objetiva, quanto aos danos causados por seus agentes à esfera jurídica dos particulares, no caso concreto, sujeita-se às obrigações decorrentes de responsabilidade civil. Andante, ainda que exerça atividade concedida pelo Estado, responde em nome próprio pelos seus atos, devendo reparar os danos ou lesões causadas a terceiros. De efeito, a existência da concessão feita pelo Estado, por si, não o aprisiona diretamente nas obrigações de direito privado, uma vez que a atividade cedida é desempenhada livremente e sob a responsabilidade da empresa concessionária. Ordenadas as idéias, em razão da matéria, finca-se a competência da Segunda Seção para o processamento e julgamento dos recursos decorrentes.
Assim, mesmo não sendo o caso de responsabilidade objetiva, o STJ reconheceu a sujeição das SEM “às obrigações decorrentes de responsabilidade civil”, o que implica que sua responsabilidade por danos que causem a terceiros pode ser apurada pela simples prova da existência do biônimo dano-culpa, fato de fácil prova diante das evidências já divulgadas pela imprensa.
Da responsabilidade sob a ótica de quem suportou o prejuízo: o Poder Público ou os acionistas não controladores
Outro critério que diferencia a resposta sobre a responsabilidade é o caráter subjetivo do prejudicado.
Os prejuízos observados na operação “lava jato” afetam, de modo geral, a dois grupos distintos: o poder público controlador (da Petrobrás) e os acionistas não controladores, sejam da Petrobrás, sejam das empreiteiras.
No caso específico da Petrobrás, os prejuízos a ela impostos afetam aos dois grupos (o poder público e os acionistas minoritários), na medida em que, tendo pagado sobrepreços em obras, acresceu ao ativo um falso valor, que não corresponde ao valor justo (fair value).
Esse sobrepreço não é ativável e deve ser levado a débito da despesa, reduzindo, por consequência o lucro.
Dado que o Poder Público e os minoritários são os destinatários do lucro da Petrobrás, as fraudes causam prejuízo, a um só tempo, ao Poder Público e aos acionistas minoritários.
Neste caso específico, sendo o Poder Público o próprio controlador, e uma vez que configura exercício abusivo de poder “d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;” (art. 117, § 1º da Lei das S/A), a União torna-se passível de responder civilmente pelos prejuízos causados aos acionistas minoritários.
Essa é, inclusive, a tese que muito provavelmente será considerada pelos acionistas que aplicaram suas poupanças nas ações da Petrobrás, e que viram o valor de seus investimentos reduzirem a quase 1/5 do montante aplicados, além de terem recebido dividendos incompatíveis com a natureza do investimento.
Tais prejuízos decorreram diretamente das irregularidades verificadas, praticadas por administradores não simplesmente inidôneos, mas cuja inidoneidade era do conhecimento do Governo Federal, na medida em que tais práticas destinavam-se a enriquecer agentes políticos e a financiar campanhas eleitorais dos detentores do Poder.
Nesse sentido, a União torna-se passível de sofrer processo de responsabilização pelos prejuízos causados aos acionistas minoritários.
Registre-se, por um lado, que o texto constitucional permite (ou obriga) a União a buscar o ressarcimento junto àqueles que têm culpa; e, por outro lado, que a União jamais conseguirá reaver nem o que ela perdeu em termos de investimento, nem o que ela venha a ter que pagar ao ser condenada por danos aos acionistas.
A ação regressiva prevista na Constituição não terá, na prática, qualquer eficácia porque a lentidão do Judiciário ofertará, quem sabe, mais de uma década para que os culpados possam esconder suas fortunas obtidas ilicitamente, sem falar naquelas hipóteses de gastos que não se transformaram em ativos.
Da responsabilidade dos controladores das empreiteiras
Já no que tange aos prejuízos causados pelos administradores da empreiteiras aos acionistas minoritários há que se observarem alguns critérios para definição dos responsáveis.
Inicialmente, por óbvio, só há que se cogitar da disciplina sobre a divisão da responsabilidade entre administradores e controladores, na clara hipótese em que a administração não seja exercida pelos próprios controladores, já que, por óbvio, sendo a empresa administrada pelos controladores, sobre eles repousa integralmente a responsabilidade.
Em os controladores não sendo administradores, e sendo a empresa uma S/A, os controladores se tornam responsáveis “pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder”, conforme determina o já transcrito caput do art. 117 da Lei das S/A.
O parágrafo 1º daquele artigo lista as situações que configurariam o abuso de poder.
A leitura de tal parágrafo conduz à conclusão de elevada subjetividade das diversas formas de ação consideradas abusivas, como as que se seguem e que já foram acima transcritas:
a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;
(…)
c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;
d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;
e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral;
Deixa o legislador patente que não se trata de responsabilidade objetiva dos controladores, mas sim, restrita a situações, a atos, que caracterizem o abuso de poder.
Para que seja assim transferida a eles a responsabilidade por danos, ou para que sobre eles essa recaia de forma solidária com os administradores, mister se faz que se possa provar, de modo eficaz, sua atuação volitiva em direção às atitudes empresariais que causaram prejuízo à empresa e, por consequência, aos acionistas minoritários.
Não há, portanto, nesse caso, que se cogitar em responsabilidade objetiva, visto que é indispensável a atuação voluntária e intencional do controlador.
Não sendo tal provado, afasta-se dele a responsabilização pelos danos, devendo ser esses imputados exclusivamente aos administradores.
Nesse sentido, cabe aos controladores, inclusive, ação de reparação de danos contra os administradores – algo efetivamente impensável, na prática, pois seria uma séria oportunidade de os administradores transferirem aos controladores a responsabilidade ou obter sentença de solidariedade de deveres.
Apesar de não ser objetiva a responsabilidade dos controladores, no caso de sociedades por ações, não apresenta grandes dificuldades a comprovação do abuso de poder, uma vez que quaisquer atas de assembleias de acionistas muito provavelmente serviriam ao papel de evidenciar as decisões dos controladores no sentido de avalizar os atos irregulares praticados pelos administradores, e, eventualmente, até determinar o encaminhamento dos negócios da empresa com vistas à obtenção das vantagens que adviriam a partir dos atos irregulares a serem praticados pelos administradores.
No âmbito de uma sociedade limitada, apesar de ser até mais farto o regramento sobre a matéria, como já apresentado, as questões tomam menor vulto, porque nenhum sócio é anônimo, e todos têm um nível de ingerência tal na empresa que dificilmente as irregularidades ocorreriam sem seu conhecimento.
O Código Civil, inclusive, obriga as Limitadas de grande porte a constituírem conselhos fiscais, cujas deliberações estão submetidas aos efeitos dos artigos 1.071, 1.078 e 1.080 acima já transcritos.
Da legitimidade ativa para propor ações de ressarcimento dos danos
No âmbito judicial (que não exclui a esfera administrativa operada pelo Tribunal de Contas de União), há três qualidades de sujeitos que detêm legitimidade ativa para propor ações destinadas ao ressarcimento ao erário dos danos contra ele causados.
O primeiro é o cidadão, que detém a prerrogativa, à luz da Lei nº 4.717/65, de propor ação popular, como prevê o art. 1º daquele dispositivo legal?
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista […] de empresas públicas, […] e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.” (grifamos)
Em consonância com o STJ, “o objeto mediato da ação popular é sempre o patrimônio das entidades públicas, o que não se confunde com o patrimônio público em geral, no qual estão encartados os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos de caráter tributário”.
O alerta destinado à não confusão entre os patrimônios em nada afeta o direito do cidadão à propositura de ação popular contra ato lesivo à Sociedade de Economia Mista, pois há expressa permissão legal para tanto.
A Constituição Federal alçou ao nível constitucional esse poder ofertado ao cidadão, ao prescrever, no inciso LXXIII do art. 5º, que:
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Assim é que está garantido ao cidadão o poder de requerer em juízo a anulação dos atos lesivos, a partir do que deve ser determinado pelo Poder Judiciário o devido ressarcimento dos danos ao erário ou à empresa lesada.
No caso da operação Lava Jato, há, conforme divulgado pela imprensa, danos expressivos causados por contratos superfaturados, que devem ser anulados e cuja anulação deve ser seguida dos devidos ressarcimentos.
A Carta Magna atribui, ainda, o poder-dever ao Ministério Público para o ajuizamento de ações destinadas à obtenção de tais ressarcimentos, nos termos do art. 129, III, verbis:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(…)
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Presente, portanto, a necessidade de proteção ao patrimônio público, restam deferidos ao Ministério Público o poder e a prerrogativa de requerer em juízo a restituição do que tenha sido subtraído do patrimônio público.
Uma terceira vertente de defesa do patrimônio público está na Advocacia Geral da União. O art. 1º da Lei Orgânica da AGU dispõe sucintamente que “Art. 1º – A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.”
O caráter meramente definidor do citado artigo esconde uma das funções precípuas daquele órgão, a saber, a de zelar pelos interesses governamentais e promover as ações destinadas à busca de solução judicial para atos lesivos ao interesse público.
Conclusão
O ordenamento pátrio não abre espaço para se conceituar como objetiva a responsabilidade da União sobre os prejuízos causados aos acionistas da Petrobrás.
É indiscutível, a partir das normas vigentes e à luz apenas do que já fora divulgado pela imprensa, que há culpa dos agentes administradores da Petrobrás, como fortes indícios de conivência do controlador, no caso, a União, o que a torna vulnerável a sofrer um processo por reparação de danos.
Sucumbente em processo dessa natureza, a União teria ação de reparação de danos contra os agentes e contra as empreiteiras.
Essas, por sua vez, causaram danos à Petrobrás e a seus acionistas minoritários. Quanto à Petrobrás, deverá a SEM buscar o ressarcimento em juízo, contra as empreiteiras. O mesmo deve ser o procedimento de acionistas minoritários que investiram em ações das empreiteiras.
Quanto a essas, basta a prova de ingerência ou da participação dos controladores sobre os fatos delituosos para que fique configurada a responsabilidade dos controladores, que deverão, em última análise, ser demandados, tanto pela Petrobrás, como pela União e pelos acionistas minoritários das respectivas empreiteiras.
Quanto à legitimidade ativa e os instrumentos destinados à busca de recuperação dos valores subtraídos do poder público, o ordenamento jurídico brasileiro faculta a cada cidadão, independentemente das atribuições inerentes ao Ministério Público e à AGU, o direito de ajuizamento de ação popular destinada à anulação de atos lesivos e ao consequente retorno aos cofres públicos dos valores desviados.
